O presente artigo objetiva pontuar a inclusão indevida das tarifas TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica) e da TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica) na base de cálculo do ICMS, pago nas contas de energia elétrica dos condomínios.
Tendo em vista a crise econômica gerada pela pandemia da Covid-19, muitos condomínios estão sofrendo com o inadimplemento por parte de seus condôminos, portanto, toda forma de economizar é válida, quer seja com a diminuição da carga tributária, quer seja com a restituição de valores pagos indevidamente.
Nos termos do Art. 155, Inciso II, da Constituição Federal, o ICMS incidirá sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Ou seja, havendo a circulação de mercadorias ou serviços, ocorrerá a incidência do referido imposto. Embora não se possa olvidar que a energia elétrica se trata de uma mercadoria diferente, uma vez que não se pode ir a um estabelecimento e comprar, ela é considerada mercadoria, para fins tributários, sem nenhuma controvérsia quanto a isso tanto na doutrina como na jurisprudência.
Acontece que muitas vezes os tributos são instituídos e cobrados sem a devida observância do texto constitucional e legal, atribuindo aos contribuintes uma obrigação tributária indevida quanto ao cálculo efetuado, como é o caso da Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), e da Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). Ambas são utilizadas como base de cálculo para o ICMS da conta de energia elétrica, quando, na verdade, a base de cálculo deveria abranger apenas o valor do real consumo da energia elétrica.
É indubitável a questão da legalidade das referidas tarifas, tendo em vista que para que haja o transporte de grandes quantidades de energia elétrica por longas distâncias é preciso redes de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica (Resolução Normativa nº 067/2004 da ANEEL), sendo devida dessa forma a tarifa TUST.
Por sua vez, a TUSD foi criada para custear os sistemas de distribuição de energia elétrica, a qual reflete os custos da rede de distribuição e a remuneração da distribuidora pela prestação do serviço ao consumidor final, possuindo a função precípua de suprir as despesas suportadas pelas concessionárias ou permissionárias de distribuição com o mercado, com perdas técnicas na rede básica, na distribuição, e perdas não técnicas e encargos setoriais.
Visto não haver previsão na Constituição Federal, tampouco na lei complementar do ICMS (LC nº 87 de 13/07/1996) quanto à utilização das tarifas de TUSD e TUST como base de cálculo do ICMS, em que pese as autoridades fazendárias tenham a interpretação de que todos os custos relativos à atividade de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS, não há qualquer fundamento legal ou constitucional que autorize essa inclusão.
Desta forma, caso o condomínio tenha recolhido ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, tem direito à restituição do que foi pago indevidamente referente aos últimos cinco anos, conforme dispõe o Art.165, Inciso I, do Código Tributário Nacional. Para isso, ele deve ingressar com ação judicial para obter a restituição, bem como ter o seu direito de recolher corretamente a tributação pertinente declarado, a fim de reconhecer a inaplicabilidade das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS, de modo que, além do valor restituído, o condomínio tenha a redução mensal do valor pago na conta de energia elétrica.
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